Art. 38 Directiva 2014/23/UE - Atribuirea Contractelor de Concesiune — Selecția și evaluarea calitativă a candidaților

(1)   Autoritățile contractante și entitățile contractante verifică condițiile de participare referitoare la capacitatea profesională și tehnică și situația financiară și economică a candidaților sau a ofertanților, pe baza declarațiilor pe propria răspundere, precum și referința sau referințele care trebuie prezentate ca dovadă, în conformitate cu cerințele menționate în anunțul de concesionare care sunt nediscriminatorii și proporționale cu obiectul concesiunii. Condițiile de participare au legătură și sunt proporționale cu nevoia de a asigura capacitatea concesionarului de a executa contractul de concesiune, luând în considerare obiectul contractului și scopul de a asigura o concurență reală.

(2)   În vederea îndeplinirii condițiilor de participare prevăzute la alineatul (1), un operator economic se poate baza, după caz și pentru o anumită concesiune, pe capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor sale cu acestea. În cazul în care un operator economic dorește să se bazeze pe capacitățile altor entități, acesta dovedește autorității contractante sau entității contractante că va dispune de resursele necesare pe întreaga durată a concesiunii, prezentând, de exemplu, un angajament din partea respectivelor entități în acest sens. În ceea ce privește situația financiară, autoritatea contractantă sau entitatea contractantă poate impune ca operatorul economic și entitățile respective să fie răspunzătoare în solidar pentru executarea contractului.

(3)   În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 26 se poate baza pe capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități.

(4)   Autoritățile contractante și entitățile contractante menționate la articolul 7 alineatul (1) litera (a) exclud un operator economic de la participarea la o procedură de atribuire a concesiunilor, în cazul în care acestea au stabilit că operatorul economic respectiv a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr-o hotărâre definitivă, pentru unul dintre următoarele motive:

(a)

participarea la o organizație criminală, în sensul articolului 2 din Decizia-cadru 2008/841/JAI a Consiliului [(28)](#ntr28-L_2014094RO.01000101-E0028);

(b)

corupție, astfel cum este definită la articolul 3 din Convenția privind lupta împotriva corupției care implică funcționari ai Comunităților Europene sau funcționari ai statelor membre ale Uniunii Europene [(29)](#ntr29-L_2014094RO.01000101-E0029) și la articolul 2 alineatul (1) din Decizia-cadru 2003/568/JAI a Consiliului [(30)](#ntr30-L_2014094RO.01000101-E0030), precum și corupție astfel cum este definită în legislația internă a autorității sau entității contractante sau a operatorului economic;

(c)

fraudă, în sensul articolului 1 din Convenția privind protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene [(31)](#ntr31-L_2014094RO.01000101-E0031);

(d)

infracțiuni teroriste sau infracțiuni legate de activitățile teroriste, așa cum sunt definite la articolul 1, respectiv la articolul 3 din Decizia-cadru 2002/475/JAI a Consiliului [(32)](#ntr32-L_2014094RO.01000101-E0032), sau instigare, complicitate sau tentativă de a săvârși o infracțiune, în sensul articolului 4 din respectiva decizie-cadru;

(e)

spălare de bani sau finanțarea terorismului, astfel cum sunt definite la articolul 1 din Directiva 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului [(33)](#ntr33-L_2014094RO.01000101-E0033);

(f)

munca copiilor și alte forme ale traficului de persoane, astfel cum sunt definite la articolul 2 din Directiva 2011/36/UE a Parlamentului European și a Consiliului [(34)](#ntr34-L_2014094RO.01000101-E0034).

Obligația de a exclude un operator economic se aplică și în cazul în care persoana condamnată printr-o hotărâre definitivă este membru al organismului de administrare, de conducere sau de control al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia.

Entitățile contractante altele decât cele menționate la articolul 7 alineatul (1) litera (a) pot exclude un operator economic de la participarea la o procedură de atribuire a concesiunilor, în cazul în care acestea au cunoștință de faptul că operatorul economic respectiv a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr-o hotărâre definitivă, pentru unul dintre motivele enumerate la primul paragraf de la prezentul alineat.

(5)   Autoritățile contractante și entitățile contractante menționate la articolul 7 alineatul (1) litera (a) exclud operatorul economic de la participarea la o procedură de atribuire a concesiunilor în cazul în care acestea au cunoștință de faptul că operatorul economic și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale și în cazul în care acest lucru a fost stabilit printr-o decizie judiciară sau administrativă având caracter definitiv și obligatoriu, în conformitate cu dispozițiile legale ale țării în care acesta este stabilit sau cu cele ale statului membru al autorității sau entității contractante.

În plus, autoritățile contractante și entitățile contractante menționate la articolul 7 alineatul (1) litera (a) pot exclude sau li se poate solicita de către statele membre să excludă de la participarea la o procedură de atribuire a concesiunilor un operator economic în cazul în care autoritatea sau entitatea contractantă poate demonstra prin orice mijloace adecvate că operatorul economic și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale.

Prezentul alineat nu se mai aplică în cazul în care operatorul economic și-a îndeplinit obligațiile plătind impozitele sau contribuțiile la asigurările sociale datorate sau încheind un aranjament cu caracter obligatoriu în vederea plății acestora, inclusiv, după caz, a eventualelor dobânzi acumulate sau a amenzilor.

(6)   Statele membre pot prevedea o derogare de la excluderea obligatorie prevăzută la alineatele (4) și (5), în mod excepțional, din motive imperative de interes public cum ar fi sănătatea publică sau protecția mediului.

Statele membre pot prevedea de asemenea o derogare de la excluderea obligatorie prevăzută la alineatul (5) dacă excluderea ar fi în mod clar disproporționată, în special atunci când numai valori mici de impozite sau contribuții la asigurările sociale rămân neplătite sau atunci când operatorul economic a fost informat cu privire la suma exactă datorată ca urmare a încălcării obligațiilor sale legate de plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale într-un moment în care nu a avut posibilitatea de a lua măsuri astfel cum se prevede la alineatul (5) al treilea paragraf înainte de expirarea termenului pentru depunerea candidaturii.

(7)   Autoritățile contractante sau entitățile contractante pot exclude sau statul membru le poate solicita acestora să excludă de la participarea la atribuirea concesiunilor orice operator economic dacă este îndeplinită una din următoarele condiții:

(a)

dacă acesta poate demonstra prin orice mijloace adecvate o încălcare a obligațiilor aplicabile menționate la articolul 30 alineatul (3);

(b)

dacă operatorul economic este în stare de faliment sau în situație de insolvență sau de lichidare, de administrare judiciară, de concordat preventiv, de încetare a activității sau în orice altă situație similară care rezultă în urma unei proceduri de aceeași natură prevăzute de legislația și reglementările naționale; autoritatea contractantă sau entitatea contractantă poate decide, totuși, să nu excludă sau statul membru îi poate solicita să nu excludă un operator economic care se află într-una din situațiile de mai sus dacă a stabilit că operatorul economic în cauză va fi în măsură să execute concesiunea, ținând seama de normele și măsurile naționale aplicabile cu privire la continuarea activității în situațiile respective;

(c)

dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin orice mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa;

(d)

dacă un conflict de interese, în sensul articolului 35 al doilea paragraf, nu poate fi remediat în mod eficace prin orice alte măsuri mai puțin invazive;

(e)

dacă autoritatea contractantă deține indicii suficient de plauzibile pentru a conchide că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței;

(f)

dacă operatorul economic a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract de concesiune sau de un contract anterior încheiat cu o autoritate contractantă sau cu o entitate contractantă, astfel cum este definită în prezenta directivă sau în Directiva 2014/25/UE care a dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile;

(g)

dacă operatorul economic s-a făcut grav vinovat de declarații false la furnizarea informațiilor necesare pentru verificarea absenței motivelor de excludere sau a îndeplinirii criteriilor de selecție, nu a divulgat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele necesare care susțin aceste informații;

(h)

dacă operatorul economic a încercat să influențeze în mod nepermis procesul decizional al autorității contractante sau entității contractante, să obțină informații confidențiale care i-ar putea conferi avantaje necuvenite în cadrul procedurii de atribuire a concesiunilor sau să furnizeze din neglijență informații false care pot avea o influență semnificativă asupra deciziilor privind excluderea, selecția sau atribuirea;

(i)

în cazul concesiunilor în domeniile apărării și securității, astfel cum sunt menționate în Directiva 2009/81/CE, în cazul în care în legătură cu operatorul economic s-a stabilit pe baza oricăror mijloace de probă, inclusiv sursele de date protejate, că nu prezintă fiabilitatea necesară pentru a evita riscurile la adresa securității statului membru.

(8)   Autoritățile contractante și entitățile contractante menționate la articolul 7 alineatul (1) litera (a) pot, în orice moment în cursul procedurii, să excludă un operator economic în cazul în care se constată că operatorul economic în cauză se află, având în vedere faptele comise sau omise fie înaintea, fie în cursul procedurii, în una dintre situațiile menționate la alineatul (4) de la prezentul articol și la alineatul (5) primul paragraf de la prezentul articol.

Oricând în cursul procedurii, autoritățile contractante și entitățile contractante pot să excludă sau statele membre le pot solicita să excludă un operator economic în cazul în care se constată că operatorul economic în cauză se află, având în vedere faptele comise sau omise fie înaintea, fie în cursul procedurii, în una dintre situațiile menționate la alineatul (5) al doilea paragraf și la alineatul (7).

(9)   Orice operator economic care se află în una dintre situațiile menționate la alineatele (4) și (7) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenței motivului relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedură.

În acest scop, operatorul economic trebuie să dovedească că a plătit sau s-a angajat să plătească o compensație în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate prin infracțiune sau prin abatere, că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația și că a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracțiuni sau abateri. Măsurile luate de către operatorii economici sunt evaluate ținând seama de gravitatea și de circumstanțele particulare ale infracțiunii sau ale abaterii. În cazul în care măsurile sunt considerate insuficiente, operatorul economic în cauză primește o expunere a motivelor respectivei decizii.

Un operator economic care a fost exclus printr-o hotărâre definitivă de la participarea la procedurile de atribuire a concesiunilor sau a achiziției nu are dreptul să facă uz de posibilitatea prevăzută în temeiul prezentului alineat în timpul perioadei de excludere care rezultă din respectiva hotărâre în statele membre în care hotărârea produce efecte.

(10)   Prin intermediul unui act legislativ sau administrativ național și cu respectarea dreptului Uniunii, statele membre precizează condițiile de aplicare a prezentului alineat. Acestea stabilesc, în special, perioada maximă de excludere dacă operatorul economic nu ia niciun fel de măsuri, astfel cum este prevăzut la alineatul (9), pentru a-și demonstra fiabilitatea. Dacă perioada de excludere nu a fost stabilită prin hotărâre definitivă, respectiva perioadă nu depășește cinci ani de la data condamnării pronunțate prin hotărâre definitivă, în cazurile menționate la alineatul (4), și trei ani de la data evenimentului relevant, în cazurile menționate la alineatul (7).